“虛偽與虛假”是從廣告內容是否真實的角度判斷虛假廣告的客觀標準，“誤導”強調的是受眾即消費者的主觀認知，是判斷虛假廣告的主觀標準。虛假廣告的認定可以從消費者對廣告認知的主觀性和廣告的客觀性兩個方面來判斷。事實上，虛假廣告的認定轉化為“誤導”、“虛假不實”的判斷。(一)“誤導性”廣告的認定要求行為人提供一種關于其商品或服務的實質性信息，廣告是否虛假取決于受眾對廣告內容的理解是否與廣告所宣傳的商品或服務的真實情況存在顯著差異?！罢`解”是指廣告實際傳達的信息欺騙消費者或者可能誤導消費者。廣告是否具有誤導性需要一些證據。既然廣告是針對廣大消費者的，那么各國目前的趨勢就是以一般消費者的標準來判斷，即以普通購買者或接受者能夠合理理解商品或服務的商業意義的理解能力來判斷。這里的一般消費者是指“有一般信息和一般理解，在特定情況下對廣告有一般關注的消費者”。歐盟《歐洲理事會1984年9月10日關于協調成員國有關誤導廣告的法律與行政規定的指令》 (84/450/EEC)對如何判斷廣告是否具有誤導性做了更原則性的規定，認為廣告的所有特征都要考慮。歐洲法院認為，相當多的消費者應該被誤導，才能被視為誤導性廣告。它允許法院靈活考慮所有相關因素，如可能被誤導的消費者人數、爭議的商品或服務的性質、被誤導的消費者可能產生的結果以及廣告商避免誤導相關公眾的難度。歐洲法院在判定是否存在欺詐時，以合理謹慎的消費者假設為判斷標準，輔以消費者問卷或專家意見。然而，歐盟國家對在廣告被視為誤導性廣告之前需要誤導多少消費者有不同的看法。在德國，10%到15%的消費者被誤導，廣告足以被視為誤導性廣告。英國法院本身的意見并不統一。一些案例認為，法院應該保護被誤導的消費者，即使這些消費者不小心，只占少數。一些案例認為粗心的消費者不應該受到保護。美國傳統判例法和德國長期的司法實踐表明，只要部分消費者，而不是全部消費者，不理解廣告的內容，廣告就是誤導，誤導只是一種可能。當然，只有誤導消費者的數量達到一定比例，誤導判斷才有實質性意義。該數據比率越低，廣告越有可能被識別為“誤導”，從而被定義為虛假廣告。這個比例的確定是各種利益的結果。法院一方面要考慮被欺騙消費者的利益，另一方面也要考慮社會上其他人的信息需求，以及促進和保護有效競爭的社會公共利益的需要。法律沒有規定這個數據比例，需要綜合考慮廣告所在國的經濟水平、文化水平、合法化程度、廣告內容和類型等因素，靈活確定。如果當地經濟相對發達，民族文化水平普遍較高，國家法治水平很高，廣告內容關系到消費者的人身健康和生命安全，廣告具有欺騙性而非誤導性，那么數據比例較低；相反，數據率高，有利于保護消費者合法權益和社會公共利益，維護公平競爭的市場秩序。
在德國的司法實踐中，需要通過民意調查找出一定比例的數據。由于成本較高，一般以誠實信用原則為基礎，原告舉證責任減輕甚至由被告承擔。當然，這里所涉及的是一個在某些領域難以明確認定和證明的難題。從保護社會公共利益、保護消費者合法權益、維護市場公平競爭秩序的立法目的出發，虛假廣告的證明問題應盡可能偏向于相關言論是事實。認定虛假廣告，只需要認定廣告是否能夠誤導消費者，不要求誤導結果實際發生，消費者也不需要證明自己的購買決策與誤導性廣告之間存在現實的因果關系。事實證明，這種舉證責任有利于遏制虛假廣告，促使經營者采取積極、及時、有效的措施，防止消費者受到虛假廣告的實際損害，其積極的社會意義不言而喻。需要注意的是，誤導消費者的原因往往比較復雜，可能是廣告中的客觀原因，也可能是消費者的主觀原因，也可能是主客觀兩方面的原因。所以，如果只是個別消費者被誤導，僅僅認定該廣告為虛假廣告是不夠的。國外大量調查后發現，無論什么廣告，總有5%的消費者容易誤解其內容。因此，一些國家將超過這一比例的廣告視為誤導性虛假廣告。比如在德國，一家調查機構隨機抽取一定數量的消費者進行調查，如果發現有超過10%的消費者被誤導，則該廣告可視為誤導性虛假廣告。中國可以借鑒這個做法，當然根據中國國情，這個比例可以適當提高，比如15%或者其他更合理的比例。(二)“虛偽性”的認定從廣告本身的客觀性來看，廣告應該是真實的，廣告的真實性既包括廣告本身所傳達信息的真實性，也包括廣告形式的真實性。廣告不是電影或電視劇，可以完全虛構。真實性是廣告的生命，也是法律對廣告最基本的要求。判斷一則廣告是否虛假，首先要搞清楚廣告的真實性。廣告一般由廣告內容(即它傳遞的信息)和廣告形式(傳遞信息的方式和手段)組成。廣告內容的真實性一般是指信息本身的真實性，而廣告形式的真實性則體現在一種手段的合理性上。廣告真實性的具體含義應包括以下內容：第一，廣告所傳達的商品和服務的信息應等同于其標的的質量、功效和功能，這就要求表達商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期和承諾或者服務的內容、形式、質量、價格和承諾的廣告明天就要清晰明確。廣告使用數據、統計數據、調查結果、摘要和引文應真實準確。其次，廣告承諾的物質利益應該等于消費者購買后獲得的利益，這主要是指商品的功能、作用、技術標準、服務等硬性指標的承諾能否兌現。最后，廣告形式要合理，主要是指傳達廣告內容的方法和手段的合理性。這些方法運用得當與否，直接影響消費者對廣告內容真實性的感受。例如，大眾媒體不得以新聞報道的形式發布廣告，藥品和醫療器械廣告不得以醫學研究機構、學術機構、醫療機構或者專家、醫生、患者的姓名和圖像作為證明。只有符合以上條件的廣告才能被認定為真實廣告。虛假廣告不符合廣告真實性的基本要求，不能客觀真實地傳達商品或服務信息
《歐洲理事會1984年9月10日關于協調成員國有關誤導廣告的法律與行政規定的指令》 (84/450/EEC)第3條規定：“要判斷一則廣告是否具有誤導性，必須考慮該廣告的所有特征，特別是考慮廣告中包含的下列任何信息：(a)商品或服務的特征，如其可獲得性、客觀屬性、生產、成分、制造或提供的方法或日期、用途、用途、數量等?；蛘呱唐?或者服務)的檢驗結果和特征：(二)價格或者價格計算方法以及提供商品或者服務的條件；(c)廣告商的性質、表現和權利，例如他們的身份、資產、資格、工業、商業或知識產權或他們的獎勵和榮譽。對此，我國相關立法也有規定，如《反不正當競爭法》第九條第一款：“經營者不得利用廣告或者其他方法對商品的質量、成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等進行誤導性虛假宣傳?！薄稄V告法》第三條規定：“廣告應當真實合法，符合社會主義精神文明建設的要求”；第十條規定：“廣告中使用的數據、統計數據、調查結果、摘要和引用應當真實、準確?！薄断M者權益保護法》第19條規定：“經營者應當向消費者提供商品或者服務的真實信息，不得進行誤導性虛假宣傳?！被诖?，可以得出結論，只要發布與事實不符或者與法律法規相違背的信息，該廣告就是虛假廣告。在生活中，虛假廣告經常使用捏造、偽造、夸張、撒謊等手段進行虛假宣傳。申報商品或服務的主要內容與客觀事實不符，欺騙性虛假廣告是典型的虛假廣告。
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